특별권력관계와 기본권, 특별권력관계이론, 제한과 통

1. 특별권력관계와 기본권

 

특별권력관계란 법규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적 원인에 의거하여 성립하고 공법상의 특별한 목적달성에 필요한 한도 내에서 한쪽이 다른 쪽을 포괄적으로 지배하고 다른 쪽이 이에 복종하는 것을 내용으로 하는 공법상의 특수한 관계를 말합니다. 특별권력관계의 예를 들면 국가와 공무원과의 관계, 국·공립학교와 재학생의 관계, 교도소와 수형자와의 관계, 국공립병원과 전염병환자와의 관계, 군대와 군복무자와의 관계등을 들 수 있습니다.

 

 

2. 특별권력관계이론

 

1) 고전적 특별권력관계이론

특별권력관계에서 국민은 절대적으로 국가에 복종하는 특별한 법률관계이므로 법률에 의한 기 본권 제한의 원칙이 존중될 필요가 없고 행정상 처분행위는 사법심사의 대상이 되지 않으며 특별권력관계에서는 권리제한이나 의무부과에는 법률을 대신하여 행정규칙으로도 충분하다고 봅니다. 이론적 근거는 당사자의 동의 속에는 기본권의 포기가 내포되어 있다고 합니다.

 

2) 특별권력관계이론의 전환

고전적인 특별권력관계이론의 논거였던 당사자의 동의는 국가와 수형자, 병역관계등에서는 적 용될 수 없고 기본권의 포기는 이론상 허용될 수 없다고 보았습니다. 특별권력관계를 기본관계와 내부관계(경영수행관계)로 나누어 기본관계에서 이루어지는 행정작용은 행정처분으로 법이 침투할 수 있는 영역으로 보아 사법심사의 대상으로 보았으나, 내부관계의 경우에는 법이 침투할 수 없는 행정영역으로 인정하였습니다. 기본관계란 공무원의 임면, 국공립대학생의 입퇴학, 군인의 입대 제대등 특별권력관계의 성립 존속 유지와 관련되는 관계를 말하며 경영수행관계인 내부관계란 공무원에 대한 직무명령, 국공립학교 과제물부과, 시험평가등 경영수행에 관련되는 관계를 말합니다. 독일연방헌법재판소는 재소자의 기본권을 제한하기 위해서는 반드시 법률의 근거가 있어야 한다는 점을 밝혀 법률에 의한 기본권의 제한원칙이 특별권력관계에도 적용된다는 점을 최초로 확인하였습니다.

 

3) 특수신분관계론

특수한 신분관계는 헌법질서의 테두리 내에서 헌법에 의해 설정된 특수한 생활관계입니다. 특수한 신분관계를 원활히 유지하기 위해 불가피한 기본권의 제한은 규범조화적 해석의 방법에 따라 그 정당성 여부가 평가되어야 하고 특수한 신분관계와 기본권이 서로 조화될 수 있는 합리적인 범위 내에서 기본권의 제한이 허용되나 기본권 제한에 관한 일반적 한계원칙인 과잉금지원칙, 본질적 내용침해금지원칙이 특수한 신분관계에서도 준수되어야 한다는 이론입니다.

 

 

3. 기본권 제한의 형식과 기본권 제한과 통제

 

특별권력관계가 법규에 의하여 강제적으로 성립된 경우에는 헌법에 그에 관한 근거가 있든지 헌법이 최소한 그것을 전제하고 있어야 기본권 제한이 가능하고 특별권력관계가 합의로 성립된 경우인 공무원의 복무관계, 학생의 재학관계와 같이 특별권력관계가 당사자간 합의에 따라 성립한 경우에도 최소한 법률에 근거가 있어야 기본권 제한이 가능합니다.

 

헌법에 의한 특별권력관계에 대한 기본권 제한은 공무원, 군인, 군무원, 경찰공무원, 군인의 임명제한 등을 규정하고 있으며 법률에 의한 특별권력관계에 관한 대한 제한은 각종 법률에서 규정하고 있습니다. 정당법에서 공무원의 정당가입과 활동제한 공직선거법에서 공무워의 공직선거 출마 시 사임등 개별적인 사안에 따른 제한 규정을 두고 있습니다.

 

특별권력관계에 있어서의 행정상 처분행위가 사법심사의 대상이 되는가에 대해 학설이 대립하고 있는데 부정설은 사법심사의 대상이 안된다는 입장이며 부분긍정설은 특별권력관계를 외부적 관계인 기본관계와 내부적 관계인 복무관계, 경영수행관계로 나누고 외부적 관계에 대한 처분만 사법심사의 대상으로 하자는 견해입니다. 전면긍정설은 외부적 관계와 내부적 관계를 가리지 않고 특별권력관계에 있어서의 처분은 사법 심사의 대상이 된다는 입장입니다.

 

특별권력관계에서 기본권 제한입법의 한계인 과잉금지원칙과 본질적 내용침해금지 등을 넘은 기본권 제한은 사법심사의 대상이 되며 대법원은 국립교육대학 재학 중인 학생에 대한 퇴학처분에 대하여 원고가 당해 퇴학처분의 취소를 다투는 행정소송을 인용한 바 있습니다. 헌법재판소는 경찰공무원을 비롯한 공무원의 근무관계인 특별권력관계에 있어서도 일반행정법관계에 있어서와 마찬가지로 행정청의 처분 또는 공권력의 행사 불행사 등으로 인하여 권리 또는 법적이익을 침해당한 자는 행정 소송등에 의하여 그 위법한 처분 등의 취소를 구할 수 있다고 보았습니다.