기본권 보호의무 의의, 보호의무 헌법적 근거, 보호의무와 헌법재판소

1. 기본권 보호의무의 의의

 

1) 기본권 보호의무의 개념

기본권 보호의무란 기본권에 의하여 보호되는 기본권적 법익을 사인인 제삼자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무입니다. 기본권 보호의무에 있어서는 국가는 기본권 침해자가 아니라 사인의 기본권적 법익에 대한 위해를 막아주는 지위를 가지게 됩니다.

 

2) 기본권 보호의무의 구성요건과 법적 효과

기본권 보호의무의 구성요건은 기본권이 사인의 위법한 행위로 인해 다른 기본권 주체의 기본권을 침해하였거나 그런 위험이 발생한 경우입니다. 이때 국가가 침해한 경우에는 기본권의 방어권의 문제이지 보호의무의 문제는 아닙니다. 기본권 보호의무의 대상이 되는 기본권은 사인에 의해 침해될 수 있는 기본권이며 자유권, 생명권, 근로의 권리, 근로 3권은 보호의무가 적용되는 기본권이나 급부청구권인 인간다운 생활을 할 권리등 청구권적 기본권은 보호의무가 적용되는 기본권으로 보기 힘듭니다. 방어권은 개인에게 국가의 침해로부터의 자유 즉 소극적 지위를 보장하여 주는 반면 국가의 보호의무는 방어권과는 달리 국가의 활동을 제하는 것이 아니라 오히려 개인의 기본권을 보호하기 위한 활동을 국가에게 요구하는 적극적 지위를 매개하여 줍니다. 이때 방어권과 보호의무의 수범자는 모두 국가입니다.

 

 

2. 기본권의 보호의무의 헌법적 근거

 

1) 헌법 제10조 후문

국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지닌다고 규정하고 있는 헌법 제10조의 후문은 국가권력에 의한 침해만이 아니라 기타 세력에 의한 위해로부터도 기본권을 보호할 의무를 국가가 진다라는 의미입니다. 헌법재판소도 판례를 통해서 헌법 제10조 후문에서 그 근거를 찾고 있고 헌법전문, 기본권의 객관적 측면에서 기본권 보호의무를 도출하고 있습니다.

 

2) 기본권 보호의무실현과 의무이행에 대한 통제

기본권 보호의무는 입법자의 입법을 통해 실현되며 입법자는 충돌하는 헌법적 법익을 형량 하여 보호의 구체적 수단을 선택할 폭넓은 형성의 자유를 가집니다. 입법자의 보호의무 이행에 대한 헌법재판소의 통제로는 과소보호금지원칙을 들 수 있습니다. 과소보호금지원칙이란 국가 특히 입법자는 보호의무의 이행과 관련하여 광범위한 형성의 자유를 가지나 그 보호 의무의 이행의 정도와 관련하여 헌법이 요구하는 최저한의 보호 수준을 하회하여서는 안 된다는 의미에서 과소보호금지의 원칙을 준수하여야 합니다. 즉 보호의무의 이행과 관련하여 국가는 최적의 보호를 제공할 의무를 지지만 그 이행여부의 통제에 있어서 헌법재판소는 필요한 보호의 하한을 통제함에 그치게 됩니다.

 

 

3. 국가의 기본권 보호의무와 헌법재판소의 심사기준

 

국민의 기본권에 대한 국가의 적극적 보호의무는 궁극적으로 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현될 수 있는 것이기 때문에 입법자의 입법행위를 매개로 하지 아니하고 단순히 기본권이 존재한다는 것만으로 헌법상 광범위한 방어적 기능을 갖게 되는 기본권의 소극적 방어권으로서의 측면과 근본적인 차이가 있습니다. 기본권에 대한 보호의무자로서의 국가는 국민의 기본권에 대한 침해자로서의 지위에 서는 것이 아니라 국민과 동반자로서의 지위에 서는 점에서 서로 다르며 국가가 국민의 기본권을 보호하기 위한 충분한 입법조치를 취하지 아니함으로써 기본권 보호의무를 다하지 못하였다는 이유로 입법부작위 내지 불완전한 입법이 헌법에 위반된다고 판단하기 위하여는 국가권력에 의해 국민의 기본권이 침해당하는 경우와는 다른 판단기준이 적용되어야 합니다.

 

헌법재판소는 권력분립의 관점에서 과소보호금지원칙을 가지고 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 됩니다. 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있습니다.

 

과소보호금지원칙은 국가가 기본권 보호의무를 이행함에 있어서 국민의 생명 신체에 대한 보호의 정도가 헌법이 요구하는 최소한도의 보호 수준에 미달해서는 안 된다는 의미에서 이른바 국가의 국민에 대한 과소보호금지라는 헌법상의 원칙을 준수하여야 합니다.

 

헌법재판소의 통제의 강도는 일률적인 것이 아니고 관련된 기본권적 법익의 중대성 그 침해의 심각성 침해의 빈도 등에 따라서 달라지게 됩니다. 그에 따라 기본권적 법익에 관한 보호입법에 대한 심사에 있어서 헌법재판소가 가하는 통제의 강도 역시 보호의무 위반이 일견 명백한지의 여부에 대한 통제, 입법자가 문제의 법률을 통하여 제시한 보호구상 자체가 설득력이 있는지 여부에 국한된 통제, 입법내용에 대한 엄밀한 통제 등으로 나눌 수 있습니다. 입법자가 국민의 생명 신체의 위험에 대한 보호대책을 마련하고 있는 경우에 과연 입법자가 그 보호의무를 충분하게 이행하고 있는지를 심사함에 있어서는 생명 신체라는 법익의 중대성, 그에 대한 위험의 직접성 심각성 상대적으로 높은 개연성에 비추어 보호의무위반이 명백한지의 여부에 대한 통제를 넘어 입법내용에 대한 엄격한 통제를 가하여야 합니다.

 

생명 신체라는 기본권적 법익은 모든 기본권들의 전제이자 기초이며 그 성질상 일단 침해되면 그 침해의 정도에 따라서는 원상으로 회복하는 것이 불가능하거나 완전한 회복이 어려운 법익이므로 그에 대한 실효적인 보호를 위해서는 이미 침해가 발생한 경우에 그 치료비, 소득상실 등 주로 재산적 손해를 제거하기 위한 사후적인 보호수단보다는 그에 대한 침해를 미연에 방지하기 위한 사전예방적 대책이 우선적으로 강구되어야 합니다. 그러므로 국민의 생명 신체에 대한 보호, 침해의 방지라는 목적의 달성에 등 종합적인 고려를 통한 심사의 기준이 적용되어야 합니다.