과잉금지원칙의 의의, 이론적 근거와 적용범위, 부분원칙

1. 과잉금지 원칙의 의의

 

과잉금지의 원칙은 국가의 권력은 무제한적으로 행사되어서는 안 되고 이는 반드시 정당한 목적을 위하여 그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 의미입니다. 과잉금지 원칙은 기본권 제한에 있어서 국가작용의 한계를 명시하는 원칙입니다.

 

과잉금지 원칙의 연혁은 18세기말 자유주의 국가이념에서 시작하여 19세기 후반에는 행정 경찰처분은 법적으로 허용된 목적을 달성할 수 있는 범위를 넘는 강도의 것이어서는 안 된다는 원칙으로 판례법에서 확립되었고 Otto Mayer가 처음으로 행정법 책에서 경찰권 발동에 관해 방어의 비례성이란 표현을 사용하였고 1831년의 프로이센 경찰행정법은 여러 가지의 수단이 있을 때 가장 최소한으로 침해되는 수단을 선택해야 한다고 규정하였습니다.

 

현행 우리 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙의 의의는 입법부에게 기본권 제한입법의 한계원칙으로서 의미를 가지며 헌법재판소에게는 기본권 제한 입법의 위헌성 판단의 심사기준이 됩니다.

 

 

2. 과잉금지원칙의 이론적 근거와 적용범위

 

1. 과잉금지원칙의 이론적 근거

과잉금지원칙의 이론적 근거에 관한 학설은 인간의 존엄성설, 기본권 자체의 본지성설, 법치국가 원칙설, 헌법조항설이 존재하며 먼저 인간의 존엄성설은 공공복리의 목적에 의해서 요청되는 것보다 더 강한 수단을 사용하는 것은 바로 인간을 객체로 전락시키는 것으로서 인간 존엄에 대한 위반이 된다는 이론입니다. 기본권 자체의 본질성설은 기본권 자체의 본질상 입법부는 공공의 이익과 기본권을 조화시켜야 한다는 이론입니다. 법치국가 원칙설은 과잉금지의 원칙이 법치국가원칙의 가장 중요한 본질적인 징표 중의 하나이며 이 법치국가원칙으로부터 과잉금지원칙을 도출해 내고 있습니다. 헌법조항설에 따르면 독일의 헌법에는 명시적인 근거가 없으나 우리 헌법 제37조 제2항에 과잉금지원칙이 필요한 경우에 한하여라는 문구에서 도출할 수 있다는 이론입니다.

 

헌법 제37조 제2항은 필요한 경우에 한하여라는 문구는 기본권 제한 입법 시 준수해야 할 원칙이므로 과잉금지원칙이 헌법 제37조 제2항에서 도출된다면 입법 작용에만 적용되게 되고 사법작용, 행정작용에는 적용될 수 없다는 문제가 제기될 수 있기 때문에 헌법 제37조 제2항을 유추하여 입법 작용 외의 다른 공권력 행사에서 과잉금지원칙을 적용하던지 아니면 법치국가의 원칙 및 기본권 자체의 본질로부터 과잉금지의 원칙을 도출할 필요성이 있고 우리 헌법재판소는 제37조 제2항과 법치국가원리로부터 과잉금지원칙을 도출하고 있습니다.

 

2. 과잉금지원칙의 적용범위

우리 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙은 입법권의 유보적 한계를 선언하는 것으로 볼 수 있는데 이에 따르면 입법작용에 대해서만 적용된다고 할 수 있으나 과잉금지원칙이 법치국가원리와 기본권의 본질에서 도출되는 원칙이라면 모든 국가작용에 적용할 필요성이 있고 최근 헌법재판소는 구치소 밖 미결수용자의 재소자용 수의착용 처분에 대해 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에서의 비례원칙에 위반된다고 하여 행정작용에 대해서도 적용하고 있습니다.

 

 

3. 과잉금지원칙의 부분원칙

 

1. 목적의 정당성

기본권제한 입법목적이 헌법상 그 정당성이 인정되어야 한다는 원칙입니다.

 

2. 방법의 적정성

방법의 적정성이란 기본권 제한 입법의 목적을 달성하기 위한 수단을 선택함에 있어 필요하고도 효과적인 수단을 선택해야 한다는 원칙이다. 우리 헌법재판소는 국가보안법 중 찬양고무죄, 불고지죄에 대하여 구속기간을 연장토록 한 것은 입법목적의 정당성만 강조한 나머지 방법의 적정성 및 피해의 최소성 원칙을 무시한 것으로 판시한 바 있습니다.

 

3. 피해의 최소성

피해의 최소성 원칙은 기본권을 적게 제한하는 방법을 통해 목적을 달성해야 한다는 원칙이 다. 피해의 최소성 원칙은 목적달성에 적합한 수단 중에서 기본권 침해를 최소화하는 수단을 선택해야 한다는 원칙이므로 피해의 최소성 원칙이 충족된 수단이라면 수단의 적정성은 당연히 인정되나 수단의 적정성이 인정된다 하여 피해의 최소성 원칙을 준수했다고 할 수는 없습니다. 우리 헌법재판소는 반드시 가장 합리적이며 효율적인 수단을 선택하여야 하는 것은 아니라고 천재 할지라도 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피해야 한다고 판시한 바 있으며 침해의 최소성의 관점에서 우선 기본권을 적게 제한하는 기본권 행사의 방법에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익의 달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그다음 단계인 기본권 행사여부에 관한 규제를 선택해야 한다고 보았습니다. 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 최소 침해성의 원칙에 위배된다고 판시한 바 있습니다.

 

4. 법익균형성 (좁은 의미의 비례원칙)

입법자가 기본권 제한을 통해 실현하려는 공익과 제한되는 기본권의 법익 간에 균형이 이루어져야 한다는 원칙으로 공익이 사익인 기본권보다 커야 하지 사익이 커서는 안 된다는 원칙입니다. 기본권 침해의 정도가 강한 경우에는 입법자가 추구하는 공익이 강해야 그 기본권 제한 입법은 정당화되고 제한되는 기본권의 가치가 큰 경우에는 기본권 제한을 통해 실현하려는 공익이 커야만 그 제한입법은 정당화됩니다.