기본권의 본질적 내용침해금지, 내용보장과 대상, 본질적 내용

1. 기본권의 본질적 내용침해금지

 

본질적 내용침해금지원칙이란 법률에 의해 기본권을 제한하더라도 기본권의 본질적 내용을 법률로 침해해서는 안 된다는 원칙입니다.

 

본질적 내용 침해금지의 연혁은 우리 헌법에서 제2공화국 헌법에서 처음 규정하였고 제4공화국 헌법은 본질적 내용 침해금지규정을 삭제하였고 제5공화국 헌법에서 부활하였습니다.

 

본질적 내용금지원칙에 관하여 헌법재판소는 본질적 내용침해금지의 원칙이 기본권을 제한하여야 할 현실적인 필요성이 아무리 크고 강조될 것이라 하더라도 기본권을 근본적으로 잃게 하는 본질적 내용을 침해하는 기본권 제한입법은 허용되지 않는다고 보았습니다. 법률로 단결권까지 제한하여 사립학교교원을 근로기본법의 완전실권자로서 만드는 것은 근로기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 허용될 수 없다고 판시한 바 있습니다. 또한 토지재산권의 본질적 내용이라는 것은 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소를 뜻하며 재산권의 본질적 내용을 침해하는 경우라 하는 것은 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우라고 판시한 바도 있습니다. 제3공화국 헌법하에서 위헌법률심판권을 가지고 있었던 대법원은 기본권의 본질적 내용침해를 이유로 법률조항의 위헌을 처음으로 확인한 바 있는데 국가배상법 제2조 1항 단서가 헌법에 보장된 국민의 기본권인 손해배상청구권을 제한할 필요 없이 제한한 것이고 또한 헌법의 평 등의 원칙에 반하여 군인 또는 군속인 피해자에 대하여서만 그 권리를 부인함으로써 그 권리자체의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라는 판결을 한 바 있습니다.

 

 

2. 기본권의 본질적 내용보장의 대상

 

기본권의 본질적 내용보장의 대상에 관한 학설로 주관설과 객관설 그리고 절충설이 있습니다. 주관설이란 본질적 내용의 보호대상을 개인의 자유 내지 주관적 권리로 보는 입장입니다. 객관설은 본질적 내용의 보장대상을 개인의 주관적 권리가 아닌 객관적인 법제도를 대상으로 합니다. 객관설의 입장에서 주관설이 자유형 판결 모두 인신의 자유의 본질적 내용을 침해하게 되므로 대부분의 법률이 본질적 내용을 침해하게 되고 주관설에 따라 기본권의 본질적 내용을 판단하면 국가의 법질서를 유지할 수 없게 되므로 객관설에 따르면 기본권 제한조치에 의해 기본권을 제한받은 범위가 해당기본권 질서가 유지될 수 없는 경우에만 본질적 내용침해금지원칙에 위반된다고 봅니다. 즉 범죄자에 대해 자유형을 부과하는 것이 전체 신체의 자유와 관련된 사회질서를 침해하는 것이 아니므로 본질적 내용침해가 아니라고 봅니다. 절충설은 본질적 내용의 보장대상에 주관적 권리뿐 아니라 객관적인 것도 포함되어 있다고 보는 학설입니다.

 

 

3. 기본권의 본질적 내용

 

기본권의 본질적 내용이 무엇이냐에 대해 상대설과 절대설 그리고 절충설이 존재합니다. 상대설은 본질적 내용을 고정적인 것이 아니라 가변적인 것으로 보는 등 본질적 내용의 상대화를 인정하는 입장들을 총칭합니다. 본질적 내용이란 기본권 제한에 의하여 달성하려는 법익이 구체적 상황에서 더 보호할 가치가 있느냐에 따라 결정되고 본질적 내용은 비례의 원칙에 기초하여 법익을 형량 하여 확정되며 그때그때의 필요에 따라 보다 넓게 또는 보다 좁게 이해할 수 있으며 본질적 내용침해금지원칙은 비례원칙에 포섭되므로 본질적 내용침해금지원칙은 확인적 의미를 가진다고 볼 수 있습니다. 절대설은 모든 기본권은 절대적으로 침해할 수 없는 핵심영역이 있고 침해할 수 없는 한계가 본질적 내용입니다. 침해할 수 없는 내용을 인간의 존엄성으로 보는 견해가 있고 기본권이 공권력에 의한 제한으로 그 핵심영역이 손상되거나 그 실체의 온전성을 상실하는 경우 본질적 내용이 침해되었다고 보는 핵심영역설이 있습니다. 절대설에 따르면 본질적 내용침해금지원칙은 비례원칙과는 별개의 의미를 가지므로 창설적 의미를 가집니다. 절충설은 기본권의 핵심은 절대적으로 보호되어야 하나 공동체의 존립을 위해 필요한 법익보호를 위해서는 기본권의 본질적 내용침해도 허용된다고 보고 있습니다.

 

우리나라의 학설은 절대설이 다수설이며 주요 학자들의 입장은 분명하지 않으나 절대설 중 인간의 존엄성설을 취하는 입장과 핵심영역설을 취하는 입장 등이 있습니다. 헌법재판소의 판례도 절대설을 따르고 있습니다. 다만 사형제도에 대한 헌법재판소 판례는 비례원칙을 적용하여 생명권의 본질인 생명의 유지를 박탈할 수 있다고 보았으므로 상대설에 가까운 판례라고 할 수 있습니다.

 

헌법이 규정하고 있는 기본권을 입법자가 법률로써 기본권의 본질적 내용까지 제거할 수 없기 때문에 기본권 조항과 관련하여 헌법 제37조 제2항 후단의 본질적 내용 침해금지규정은 선언적 경고적 규정이며 기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 다를 수 있습니다. 기본권의 본질적 내용의 침해라 함은 그 침해로 말미암아 당해 자유나 권리가 유명무실한 것이 되어 버리는 정도의 침해를 말하며 본질적 내용과 인간의 존엄성과는 밀접한 연관성을 갖습니다. 과잉금지원칙과 본질적 내용 침해금지원칙이 연관성을 갖는 것은 사실이나 상호일치하는 것은 아니며 본질적 내용 침해금지원칙은 기본권 해석의 지침이자 기본권 형성입법의 목표입니다. 본질적 내용의 구체적인 내용은 헌법재판소와 법원의 판례를 기다릴 수밖에 없습니다. 기본권의 본질적 내용은 기본권의 근본요소 또는 핵을 의미하므로 기본권의 본질적 내용과 기본권의 내용은 동일하지 않습니다.