헌법에 의한 기본권 제한, 기본권의 법률유보에 의한 제한, 순기능과 역기능

1. 헌법에 의한 기본권의 제한

 

헌법에 의한 기본권 제한이란 헌법이 직접 기본권 제한을 명시적으로 규정함으로써 생기는 기 본권의 제한을 말합니다.

 

헌법에 의한 기본권의 제한에 대한 종류에는 일반적 헌법유보와 개별적 헌법유보가 존재합니다. 일반적 헌법유보란 모든 기본권을 제한하는 헌법상의 기본권 제한방식으로 우리나라에는 일반적 헌법유보가 없습니다. 하지만 독일이나 일본 헌법의 경우에는 일반적인 헌법유보의 내용을 포함하는 조항도 존재하고 있습니다. 개별적 헌법유보란 개별적 기본권을 제한하는 헌법규정을 두어 기본권을 제한하는 방식입니다.

 

현행헌법규정으로 제한되는 기본권은 언론 출판의 자유와 재산권, 국가배성청구권, 노동 3권, 정당의 활동과 목적 등이 일반적인 내용에 대한 제한되는 의무가 존재합니다.

 

기본권의 헌법적 한계인 헌법유보의 기능과 효과로는 헌법제 정권자가 스스로 기본권 제한을 명시함으로써 입법권자가 기본권 제한에서 갖는 재량권을 축소시키는 기능을 하고 입법자의 구체적 형성은 이미 그어진 한계를 선언적으로 확인하는 것입니다. 입법자가 헌법에 의하여 제한된 기본권을 구체적으로 형성하는 경우 그에 대한 합헌성 심사는 법률유보가 있는 기본권을 구체화시키고 현실화시킨 경우보다는 더욱 엄격하게 행하여지며 개별적 기본권 행사로 인한 상충하는 법익과 조화를 실현하는 기능을 하고 기본권의 남용을 방지하는 기능도 합니다.

 

 

2. 기본권의 법률유보에 의한 제한

 

기본권의 법률유보에 의한 제한이란 헌법규정이 기본권의 내용과 한계를 개별적으로 확정하는 것을 입법자에게 수권한 것을 법률유보라 합니다. 법률유보에 의한 기본권 제한은 기본권을 제한하는 가장 원칙적인 방법이라고 할 수 있습니다.

 

기본권의 법률유보에 의한 제한의 연혁은 절대군주제하에서 군주는 의회의 동의 없는 과세권, 집행권을 행사하여 기본권을 침해하였으므로 근대입헌주의 하에서는 시민의 대표인 의회가 제정한 법률은 시민의 일반의사이므로 이에 근거하여서만 기본권을 제한할 수 있다는 법률유보가 성립하였습니다. Rousseau와 C. Schmitt, Kelsen과 같이 입법권자는 기본권에 적대적이지 않으리라는 사상에서 연유되었습니다.

 

우리 헌법재판소도 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있고 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요 한 의미를 갖는 영역인 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다고 판시한 바 있습니다.

 

기본권의 일반적인 법률유보란 헌법규정의 일정한 기준에 따라 법률로써 모든 기본권을 제한하는 방식으로 우리나라 현행헌법 제37조 제2항이 있습니다.

 

개별적인 법률유보란 헌법이 제한 가능한 기본권만 개별적으로 법률로써 제한하도록 한 방식입니다. 개별적 법률유보의 두 가지 의미는 기본권 제한적 법률유보로 본래 의미의 법률유보를 말하며 헌법이 법률로써 기본권을 제한하도록 한 것입니다. 기본권 형성적 법률유보는 기본권 구체화한 법률유보로 헌법이 법률에 의해 기본권을 구체화하여 보장하도록 한 것을 이릅니다.

 

구체화적 법률유보와 형성적 법률유보와 관계를 보면 양자를 구별하는 견해에서 구체화적 법률유보는 헌법상 구체적 권리를 법률에 의하여 행사절차내용이 구체화되는 경우의 법률유보이고 형성적 법률유보는 헌법상 추상적 권리를 법률로 내용을 비로소 형성하는 법률유보를 말합니다. 구체화적 법률유보와 형성적 법률유보를 구별하지 않는 견해로 기본권 형성적 법률유보를 기본권 실현적 또는 행사 절차적 법률유보와 기본권 보장적 법률유보로 나누고 있는 견해가 있습니다.

 

단순법률유보와 개별적 가중법률유보란 단순법률유보는 직접 법률에 의하거나 법률에 근거하여 기본권을 제한하는 방식이고 개별적 가중법률유보란 헌법규정 가운데 명시된 특정의 전제조건이나 특정의 목적에 따라서만 법률로 기본권을 제한하는 방식입니다.

 

 

3. 법률유보의 순기능과 역기능

 

법률유보의 순기능으로 기본권을 제한하기 위해서는 법률로 제한해야 하고 법률의 근거 없이는 행정부나 사법부는 기본권을 제한할 수 없다는 의미에서는 행정부와 사법부로부터 기본권을 보호하는 순기능을 합니다. 하지만 법률유보의 역기능으로 입법권자가 법률로써 한다면 헌법이 보장한 기본권이라도 얼마든지 제한할 수 있다고 이해하는 경우 법률유보는 역기능을 가지게 됩니다. 법률유보의 역기능에 대한 대책으로 입법권을 기본권에 기속 시키고 위헌법률심판, 헌법소원심판강화하고 법률유보를 부분적으로 헌법유보로 전환합니다. 그리고 일반적인 법률유보를 피하고 기본권의 성질에 따라 개별적인 법률유보로 전환하고 과잉금지원칙과 본질적인 내용의 침해금지조항으로 그 역기능을 막는 기능을 하도록 합니다.