기본권의 주체 국민, 기본권과 외국인, 기본권과 법인

 

1. 기본권의 주체인 국민

 

국민은 기본권의 최우선 주체입니다. 기본권의 보유능력(향유능력)이란 헌법상 보장된 기본권을 향유할 수 있는 능력을 말하며 기본권 행사능력이란 기본권의 주체가 독립적으로 자신의 책임 하에 기본권을 유효하게 행사할 수 있는 능력입니다. 기본권 행사능력과 민법상 행위능력의 구별되는 경우가 있는데 미성년자, 한정치산자는 기본권 행사능력은 원칙적으로 인정되나 민법상 행위능력은 제한됩니다. 수형자는 선거권이나 공무담임권 같은 기본권 행사능력은 제한되는 경우가 있으나 민법상으로는 제한이 없습니다. 대통령, 국회의원, 지자체장, 지방의회의원 피선거권제한으로 민법상 완전한 성년이나 기본권 행사능력이 제한되는 경우가 발생합니다.

 

기본권 행사능력은 모든 기본권이 동일한 것이 아니라 정신적 육체적 능력에 따라 결정되어야 합니다. 기본권에 따라 기본권 향유능력과 행사능력이 동일한 기본권인 인간의 존엄과 가치, 생명권, 신체의 자유도 있고 양자가 구별되는 기본권인 선거권, 피선거권 등이 있습니다. 종교의 자유나 양심의 자유, 언론, 집회, 결사의 자유는 19세 미만이라도 행사능력이 인정되나 선거권은 19세 이상인 자만이 인정되므로 기본권행사능력은 모든 기본권이 동일한 것은 아닙니다. 기본권의 행사능력은 헌법에 명문규정이 없는 경우에도 법률로써 제한할 수 있으며 기본권 행사 능력을 제한하는 입법권 행사에는 과잉금지원칙 등의 한계가 있습니다. 

 

 

2. 기본권과 외국인

 

외국인이 기본권의 주체가 될 수 있는지의 여부에 대하여 외국인은 외국국적자뿐만 아니라 무국적자를 포함하는 개념이고 기본권 주체로서 외국인은 국내에 거주하는 자에 대하여 어떻게 다툴지에 대하여 부정하는 견해와 긍정하는 견해로 나뉩니다. 부정적인 견해의 논거는 기본권은 법률 속의 자유이므로 법적 공동체의 일원이 아닌 외국인은 기본권을 향유할 수 없습니다. 공감대적 가치질서 형성과 국가공동체의 구성에 참가하지 않은 외국인은 기본권의 주체가 될 수 없습니다. 기본권을 개인적 권리라기보다는 책임과 의무를 수반하는 정치적 기능으로 보아 외국인의 기본권 주체성을 부인합니다. 우리 헌법 제2장에서 '모든 국민은 가진다'라고 규정하고 있으므로 외국인은 주체가 될 수 없습니다. 반면 긍정하는 견해의 논거는 자유권은 천부적인 권리이므로 외국인도 자유권의 주체가 될 수 있습니다. 그러나 외국인은 국민의 권리인 참정권과 사회적 기본권의 주체가 되는 것은 아닙니다. 외국인도 기본권의 성질에 따라 인간의 권리에 해당하는 기본권의 주체가 될 수 있고 신체의 자유와 같은 기본권의 성질상 외국인도 기본권의 주체가 된다고 봅니다.

 

외국인에게도 인정되는 기본권으로는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 (정치적, 재산권 보장의 평등권은 제한), 자유권, 신체의 자유, 사생활의 자유는 인정되나 언론 출판 집회 결사의 자유는 원칙적으로는 누리나 제한됩니다. 출국의 자유는 인정되나 입국의 자유는 인정되지 아니하고 경제적 기본권은 제한된 범위에서 인정되며 소비자의 권리는 인정됩니다. 정치적 기본권인 선거권, 피선거권, 공무담임권 등은 인정되지 않는다. 다만, 외국인은 피선거권의 주체는 될 수 없으나 일정기간이상 거주한 외국인은 지방선거에서 선거권의 주체는 될 수 있다는 견해가 제기되고 있습니다. 청구권적 기본권에서는 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권은 인정되나 국가배상청구권과 범죄피해자구조청구권은 상호주의하에서 인정됩니다. 사회적 기본권에서 인간다운 생활을 할 권리, 근로의 권리, 무상교육을 받을 권리 등은 원칙적으로 인정되지 않으나 노동 3권, 환경권, 보건권은 제한적으로 인정됩니다.

 

요약해 보면 외국인에게 적극적으로 인정되는 기본권 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 신체의 자유보장을 위한 실체적 절차적 보장, 종교의 자유, 예술 학문의 자유, 사생활의 자유, 소비자의 권리이며 제한적으로 인정되는 기본권 재산권, 언론 출판 집회 결사의 자유, 환경권, 보건권, 노동 3권이고 인정되지 않는 기본권은 입국의 자유, 선거권, 피선거권, 공무담임권, 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리입니다.

 

헌법재판소는 국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 기본권의 주체가 될 수 있다 판결하여 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하였습니다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐 주체성을 인정하고 있습니다.

 

 

3. 기본권과 법인

 

법인의 기본권 주체성에 대한 학설로 부정설과 긍정설이 있으며 부정설은 C. Schmitt가 있어 기본권은 전국가적이므로 실정법에 의해 창설되는 법인은 기본권의 주체가 될 수 없습니다. 반면 긍정설은 법인도 법질서에 의해 법인격을 부여받고 있으므로 기본권 주체가 된다고 봅니다. 그러나 권리능력 없는 사단과 재단은 법질서에 의해 형성된 법인이 아니므로 기본권의 주체가 되지 않습니다. 법실증주의에 따르면 공법인은 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다고 하나 Jellinek는 공법인인 지방자치단체에 독자적 결정권이라는 소극적 지위를 인정하여 제한적이나마 기본권 주체성을 인정하고 있습니다. 법인은 동화적 통합의 형식인 동시에 수단이므로 기본권의 주체가 될 수 있고 권리능력 없는 사단과 재단도 동화적 통합에 기여할 수 있으므로 기본권의 주체가 될 수 있습니다.

 

법인의 기본권 주체성 인정 논거로 결사의 자유는 결사활동의 자유를 함께 보장하는 것이므로 결사활동의 실효성 보장을 위해 개인이 아닌 법인, 사단, 단체의 기본권 주체성을 인정해야 하며 기본권의 양면성에서 법인은 객관적 규범질서의 형성에 적극 참여하고 동화적 통합을 실현시킬 책임과 의무를 지므로 법인의 기본권 주체성을 인정해야 합니다.

 

공법인의 기본권 주체성에 관하여 원칙적으로 공법인은 기본권의 주체가 아닌 객체이지 기본권을 주장할 수 있는 기본권의 주체가 아닙니다. 다만 국가가 일정한 기본권의 실현에 이바지하기 위해 설치한 공법인은 그 범위 안에서 제한적으로 기본권의 주체성은 인정됩니다.

 

최근의 견해에 따르면 공법인이 기본권의 주체인가 여부는 기관의 관점이 아닌 작용적 관점에서 판단해야 하고 즉 행정의 주체가 아닌 사경제의 주체로 기능하였을 때는 기본권의 주체가 될 수 있어야 하고 기본권의 인정여부는 기관의 법인격의 성격에 따라 판단할 것이 아니라 행정의 주체가 아닌 행정의 객체인 경우에는 기본권의 주체가 될 수 있습니다. 행정의 객체가 아닌 공법인도 행정의 객체가 되는 사인의 이익을 방어하는 경우에는 헌법소원의 원고적격이 인정될 수 있습니다.