규범주의 헌법관의 기본권, 결단주의 헌법관의 기본권, 통합주의 헌법관의 기본

 

1. 규범주의 헌법관의 기본권

 

인권은 인간의 속성에서 유래되는 권리이나 기본권은 헌법에 의해 인정되는 권리입니다. 일반적으로 쓰고 있는 전국가적, 초실정법적 권리라는 의미로서의 기본권 또는 기본권 선존설에서 쓰는 기본권의 의미는 바로 인권을 의미합니다.

 

Jellinek는 국민의 국가에 대한 지위에서 기본권의 주관적 공권성을 인정하였으나 국민의 자유는 국가가 실정법으로 정하는 지위이므로 입법권은 국민의 기본권에 기속 되지 않고 또한 국가는 무제한의 권력이고 주관적 공권은 국가의 은총에 기초한 것이므로 국가에 의해 기본권은 언제든지 회수될 수 있다고 하여 기본권이 국가권력을 구속한다고 보지 않았습니다. 국가법인설 그리고 국가주권설을 전제로 국가라는 공동체의 일원으로서 국민의 기본권을 인정하므로 기본권은 국가권력이라는 사실에 의해서 보장되는 실정권으로 보았고 자유는 법률안에서의 자유로 보았습니다.

 

Kelsen은 기본권의 국가권력 기속성을 부인합니다. 국가는 법질서 실현을 목표로 하고 국가는 법질서 실현을 위해 강제력을 사용하는데 국민은 국가 강제력에 의하여 규제되지 않는 범위에서 자유롭기 때문에 국민의 기본권은 국가적인 강제질서가 국민의 행동을 규제하지 않는 범위 내에서 누릴 수 있다고 보았습니다. 따라서 기본권은 국가의 강제권력이 미치지 아니하는 범위 내의 반사적 이익이며 국가권력이 부여한 은혜적인 것이며 기본권을 근거로 국가에게 작위나 부작위를 청구할 수 없습니다. Kelsen은 관계이론에서 국가에 대한 국민의 수동적 능동적 소극적 관계가 있다고 하였으나 국민이 국가법질서에 복종하는 수동적 관계를 강조하여 기본권의 대국가적 효력을 부인하였습니다.

 

 

2. 결단주의 헌법관의 기본권

 

C. Schmitt는 헌법제정권자의 정치적 결단 부분인 정치적 구성부분과 비정치적 자유영역인 법 치국가적 구성 부분으로 헌법을 구분하였습니다. 개인의 자유는 인간의 속성에서 유래하는 것으로 국가이전의 영역이었습니다. 기본적으로 국가를 기본권의 침해자로 인식하고 있으므로 국가의 적극적 작위를 자유의 침해작용으로 보고 자유는 국가에게 부작위를 청구하는 소극적 권리이고 국가에 대해 개인의 방어적 권리입니다. 국가의 권능은 이러한 자유영역을 보존하는 소극적인 역할로 한정되고 국가에 의한 자유영역에 대한 개입은 인정되지 않습니다. 자유영역에서 발생하는 문제에 대한 국가는 소극적인 질서유지 이외에 적극적인 개입이 금지되고 사회적 강자에 의해 사회적 약자의 권리가 침해되는 경우 국가의 적극적 작위를 통해 실현되는 기본권의 대사인적 효력을 설명하기 힘든 이론이라는 비판을 받습니다. 인간의 자유권은 무제한적이고 국민의 자유영역을 침해하는 국가권력은 제한적이며 배분의 원리에 의해 보장되는 자유는 구체적으로 규정된 법적 자유가 아니라 자유의 영역이고 이 자유의 영역은 전국가적 초국가적 자유이기 때문에 국가가 침해할 수 없는 국가로부터의 자유영역을 말합니다. 국가작용에 의해 자유영역이 침해되는 것을 방지하기 위해 자유권은 비정치적인 법치국가원리가 적용되어야 하고 인간의 자유권은 진정한 기본권으로서 절대적 권리이나 참정권과 사회적 기본권은 천부적인 권리가 아닌 법률이 정하는 바에 따라 인정되는 제한적이고 상대적 권리입니다.

 

C. Schmitt는 자유권도 아니고 사회적 기본권도 아닌 헌법상 지방자치제도, 직업공무원제도, 혼인제도 등을 설명하기 위해 제도적 보장론을 제기하였습니다. 자유는 전국가적인데 반해 제도는 국가내적인 것이므로 자유는 제도와 본질적으로 다르며 자유는 제도가 아닙니다. 제도적 보장은 공법상의 제도와 전통적인 사법상의 제도를 헌법률적으로 보장하는 것이므로 헌법개정권력을 구속하지는 않으나 입법자를 구속하므로 입법기관에 의한 제도자체 또는 제도의 본질을 폐지하지 못하게 하여 국가와 사회질서를 안정적으로 유지하려는데 그 목적이 있습니다. 제도적 보장의 본질적 내용은 헌법에 의해 규정되나 세부적 내용은 법률에 의해 규정될 수 있어 제도적 보장은 단순한 프로그램 규정이 아니고 객관적인 법규범이므로 재판규범으로서의 기능을 합니다.

 

C. Schmitt의 기본권관의 평가에 대하여 긍정적인 면은 배분의 원리를 이용, 자유권의 보장을 위해 국가권력을 제한하려 하였습니다. 법실증주의의 법률안의 자유의 개념을 전국가적인, 자연법적인 권리로 끌어올렸고 제도적 보장과 기본권의 질적 유형적 차이를 명백히 하여 기본권의 본질과 기능을 이해하는데 공헌하였습니다. 하지만 국가로부터의 자유를 강조하고 국가의 부작위를 강조하다 보니 국가의 작위가 요구되는 사회적 기본권과 기본권의 대사인적 효력을 설명하기에는 어려움이 있고 비정치적인 기본권 영역과 정치적인 통치구조영역을 엄격히 구별하다 보니 기본권의 국가형성적 기능을 무시하고 기본권과 통치구조를 단절시켰다는 비판이 있습니다.

 

 

3. 통합주의 헌법관의 기본권

 

R. Smend는 기본권은 사회구성원이 동화 통합되어 가는 과정에서 구성원 간에 합의된 가치체계, 문화체계입니다. 따라서 기본권은 사회공동체를 동화시키고 통합시키는 원동력이며 국가권력과 헌법질서의 정당성의 근거이자 방향을 지시하는 지침입니다. 기본권은 국가창설적 기능을 하므로 국가로부터 자유보다는 국가를 향한 자유가 강조되고 따라서 기본권의 정치적 성격과 국가창설적 기능이 강조됩니다. 기본권은 객관적 규범 또는 제도적인 것이며 정치적 공동체의 가치질서이므로 객관적이고 제도적입니다. 통치구조는 기본권 실현을 위하여 하나의 정돈된 구조이며 양자는 상호교차관계에 있으므로 통치구조와 기본권과의 단절을 극복합니다.

 

기본권의 객관적 질서를 강조하다 보니 기본권의 주관적 권리측면을 너무 소홀히 했다는 비판 이 있어 비판에 대응하여 K. Hesse는 기본권의 주관적 공권성과 제도적 측면을 강조하였습니다. 기본권의 국가창설적인 정치적 측면을 지나치게 강조하여 기본권침해자로서 국가를 소홀히 하여 기본권의 방어적 측면을 무시하였다는 비판을 받습니다. 기본권은 본질적으로 권리라고 할 수 있는데도 불구하고 기본권의 권리적 측면보다 의무적 측면을 강조하였습니다.

 

Haberle은 자유는 전국가적이거나 자연법적 권리가 아니라 제도를 통해 실현되는데 자유는 규범복합체 없이는 작용할 수 없으므로 자유가 확충되고 발전할 수 있는 객관적 질서를 필요로 하며 개인적 자유는 제도로서의 자유로 존재합니다. 기본권의 주관적 공권성보다는 객관적 질서성을 강조하나 기본권의 양면성을 부정하지는 않습니다. 입법조치는 기본권의 침해나 제한이 아니라 기본권을 보장하는 것인데 법률유보는 기본권 제한적 법률유보가 아니라 기본권 구체화적, 형성적 법률유보입니다. 법률유보는 기본권의 실현수단이자 강화수단이며 본질적 내용의 침해금지원칙은 선언적 의미를 가질 뿐입니다. 자유의 보장을 위한 법적인 제약과 제도는 필요하나 제도는 자유의 수단이지 자유 그 자체는 아닙니다.