기본권의 대사인적 효력과 독일, 미국

1. 기본권의 대사인적 효력과 독일

 

독일에서는 기본권의 대사인적 효력에 대하여 다양한 학설이 존재합니다. 크게 효력을 부정하는 효력부인설, 직접적인 효력을 인정하는 직접적 효력설, 사법의 원리를 이용한 간접적 효력설등이 존재합니다.

 

1. 효력부인설

효력부인설에 따르면 사인상호 간의 법률단계에는 기본권의 효력이 미치지 않는다고 보는 견해입니다. 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가권력을 대상으로 하고 사인에 의한 기본권 침해배제는 기본권을 원용할 필요 없이 법률로도 충분하고 자유의사에 따른 사인간의 합의에 근거한 기본권 제한은 헌법정신에 부합하다고 봅니다. 기본권은 일반법률과 달리 구체성이 없으므로 기본권 조항이 사인간 적용되면 사법체계가 붕괴된다고 보았습니다.

 

2. 직접적 효력설

직접적 효력설은 기본권이 직접 사인 상호 간의 법률관계에도 적용된다는 것이 직접적 효력설입니다 직접적 효력설의 근거는 헌법은 공법 사법영역을 포괄하는 최고규범이므로 법질서의 통일성 차원에서 기본권은 사법영역, 사법관계에서도 직접 적용되고 기본권은 공권력에 대한 주관적 공권뿐 아니라 사인에 대한 주관적 사권을 부여하므로 주관적 사권이 매개물 없이 직접 사인간에 적용된다고 보았습니다. 사인은 객관적 법원리 또는 제도적 보장으로서 기본권에 구속됩니다. 그러나 직접효력설을 주장하는 학자들도 모든 기본권이 직접 사인간에 적용된다는 것이 아니라 일정한 기본권 규정이 직접 적용된다는 한정적 직접효력설을 인정하고 있습니다. 직접효력설의 문제점은 공사법의 이원적 구별체계를 파괴시킵니다. 직접효력설이 사적 자치를 지나치게 제한하여 민법자체를 폐지하는 결과로 이어질 것이라고 비판하고 개인의 자율적 책임과 자유를 보장하는 사적자치를 완전히 배제하는 결과를 가져올 것이라고 보았습니다. 기본권은 역사적으로 개인의 자유영역을 공권력 침해로부터 보호하기 위한 것이므로 인권규정이 일률적으로 사법관계에 직접적 효력을 가진다고 볼 수 없습니다. 개인영역의 침해자가 국가에 의한 침해였다면 위헌이었을 것도 사인간에는 민법적으로 합법인 경우도 있기 때문입니다. 헌법과 민법은 적법과 불법에 있어서 독자적이다는 것을 경시하였습니다.

 

3. 간접적 효력설

간접적 효력설은 직접효력설이 사법의 독자성을 무시했다는 비판에 대하여 간접효력설이 헌법의 최고규범성보다는 사법의 독자성에 더 큰 비중을 두고 사인상호 간의 법률관계에 적용되는 것은 일차적으로 사법이고 헌법상 기본권은 사법의 일반원칙을 매개로 하여 간접적으로 적용되는 것이 바람직하다는 입장입니다. 간접적 효력설은 사인간의 사적인 법률관계를 규율하는 것은 사법이므로 기본권은 사법의 일반원칙인 공서양속원칙, 신의성실원칙, 권리남용금지원칙이라는 매개물을 통해 간접적으로 사인 상호 간에 적용된다는 것이 간접적 사인효력설입니다. 기본권은 국가권력에 대한 방어권이자 객관적인 가치질서를 뜻하므로 모든 생활에 파급의 효과를 미치게 됩니다. 간접적 효력설의 문제점은 법관에게 지나친 재량권을 인정하게 되고 근로 3권처럼 직접 사인간에 적용되는 것도 있다는 것을 간과하였습니다. 독일의 바이마르헌법은 근로자의 단결권과 의사표현의 자유는 사인에게도 효력이 있다고 규정하였습니다. 현재의 독일기본법은 모든 근로자는 근로조건과 경제적 지위향상을 위해서 단체를 조직할 권리를 가지며 이 권리를 제한하거나 방해할 목적의 어떠한 협약이나 조치도 위법하고 무효하다고 하여 근로자의 단결권이 사인인 고용주에게도 그 효력을 미칠 수 있는 헌법적 근거를 제시해 주고 있습니다.

 

독일연방헌법재판소는 기본권의 주관적 공권성과 객관적인 가치질서라는 양면성을 인정하면서 객관적 가치질서는 사법적 영여에서도 타당하므로 민사법관은 민사법 해석 적용 시 민사규정이 기본권에 구속된다는 것을 명심해야 한다고 판시하면서 반유대주의사상을 유포한 연극을 보이콧 한 Liith에 대해 손해배상결정을 한 법원의 판단이 잘못되었다고 보았습니다.

 

 

2. 기본권의 대사인적 효력과 미국

 

미국연방대법원은 기본권의 자연권성을 전제로 하여, 사인의 행위를 국가행위로 간주하기 위한 노력으로 다음과 같은 판례이론을 만들어냈습니다.

 

1. 국가행위 의제이론

국가동시설 또는 국가행위 의제이론이란 사인의 특정한 행위를 국가행위로 간주하여 사인에게도 기본권의 효력을 미치게 하는 이론입니다. 미국은 자연법사상과 천부인권사상의 영향 아래서 기본권의 효력은 국가에만 미치고 사인에게는 미칠 수 없다는 입장이었으나 사인간 기본권 효력을 인정할 필요성이 생기자 사인의 행위를 국가행위로 간주하여 기본권 효력을 적용시킬 수밖에 없었습니다. 헌법상 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 명문의 규정은 없고 법률규정에 의하거나 수정헌법 제14조의 due process of law(어느 주도 정당한 사법절차에 의하지 아니하고 국민의 생명, 자유, 재산을 박탈해서는 안 된다)와 equal protection law (누구도 사법절차에서 법에 의한 평등한 보호를 받아야 한다)를 해석하여 구체적 사건에 적용하고 있습니다.

 

2. 공적 기능이론

사적 단체 또는 기업이 행사하는 기능의 성격이 주정부가 행사하는 기능과 충분히 비슷하여 본질적으로 공적 기능으로 볼 수 있을 때 그 사적단체나 기업의 해당 활동은 헌법상의 제한에 따라야 하는 헌법의 적용을 받는다는 이론입니다.

 

3. 통치기능이론

정당, 사립대학 등 국가적인 통치작용과 유사한 기능을 수행하는 집단에 의해 기본권이 침해되었을 때 그 행위를 국가적 행위로 간주하여 기본권 침해를 구제하자는 이론입니다. 미연방대법원은 민주당 대통령 예비선거에서 흑인의 투표를 거부한 사건에서 대통령 예비선거도 정식 선거의 일부이므로 순전한 사적행위가 아니고 정당이 주의 통치행위를 대리하는 것으로 보 아 흑인투표를 금지한 것을 위헌이라 판결하였습니다. (Nixon v. herndon/ Smith v. Allwright)

 

4. 국가재산이론

국가시설을 임차한 사인이 이 시설을 이용하여 개인의 기본권을 침해했을 때 그 침해행위를 국가행위로 간주하여 기본권 침해를 구제하자는 이론입니다. (Turner v. City of Memphis)

 

5. 사법적 집행이론

사인간에 기본권 침해가 발생했을 때 법원의 판결로 그 기본권 침해가 집행된 경우 그 집행을 국가행위로 간주하여 기본권 침해를 구제하자는 이론입니다. 주법원이 흑인에 대한 차별을 내용으로 하는 사인간의 협정을 인정한 것은 사법적 집행에 의해 인종차별을 강제한 것이므로 위헌으로 보았습니다. ( Shelly v. Kraemer)

 

6. 국가원조이론

국가재정 원조, 세금감면 등의 국가원조를 받고 있는 사인의 행위를 국가행위와 동일시하여 기본권을 적용시키는 이론입니다. (Steele. v. Louisville and Nashville)

 

7. 특권부여이론

국가로부터 특정의 특권 내지 특별한 권한을 부여받아 그 한도 내에서 국가의 광범위한 규제를 받으면서 국가와 밀접한 관계가 있는 사적단체의 행위를 국가행위와 동일시하는 이론입니다. 미연방대법원은 시에서 특권을 인정받은 전차 버스회사의 인종 차별을 국가행위로 보아 위헌이라는 판결을 하였습니다. (Public Utilities Commission v. Pollak)

 

국가행위 의제이론은 사회문제해결을 위해 사행위를 국가행위로 보아 결국 국가나 주의 행 위로 보고 미국의 경우 기본권은 원칙적으로 국가권력에 대해서만 효력을 가진다는 종전의 입장을 유지하면서 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 이론구성입니다. 이는 사회적 약자의 권리침해의 구제에는 유리하나 현대에 와서 사인의 사적 행위는 거의 모두 국가와 관련이 있으므로 기본권이 사인간에 직접 적용되어 사적 자치를 침해할 수 있다는 비판이 있습니다.