기본권의 대국가적 효력, 기본권의 대사인적 효력과 우리헌법

1. 기본권의 대국가적 효력

 

기본권의 대국가적 효력이란 기본권은 직접적으로 모든 국가권력을 구속하는 직접적 효력을 가지고 있는데 이를 기본권의 대국가적 효력 또는 수직적 효력이라 합니다. 국가권력에 의한 기본권의 위헌적 침해는 불법행위로 되어 무효이거나 그로 인한 손해배상책임 등이 발생합니다. 국가의 관리작용과 국고적 행위에 대한 기본권의 구속력에 대하여 우리 헌법에 국가의 기본권보장의무가 규정된 만큼 국가의 비권력적, 경제적 행위도 마땅히 기본권에 구속되어야 한다는 것이 다수의 견해입니다. 그러나 국가는 사법적 형식으로 활동하는 경우에도 그 활동이 직접적으로 공적 업무를 수행하는 경우에는 기본권에 기속 되나 순수한 협의에 있어서의 국고행위는 기본권에 구속되지 않는다는 견해도 있습니다.

 

입법자는 국가목표달성을 위한 수단과 절차를 선택함에 있어 넓은 형성권이 인정되는데 입법자는 헌법상 원칙을 준수하는 범주 내에서는 자유로운 형성권이 있으나 행정청은 입법자가 정한 범위 내 재량권이 있을 뿐이므로 기본권 제한에 있어 입법자에 대한 통제보다 행정청에 대한 통제는 더 엄격해집니다.

 

통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있습니다. 특별권력관계에서 기본권은 대국가적 효력을 가지고 있으며 국가는 법률에 의하지 아니하고는 특별권력관계의 객체에 대해 기본권을 제한할 수 없고 공무위탁사인의 행위에까지 기본권의 효력이 미칩니다.

 

기본권의 대국가권력 기속성에 대하여 H. kelsen은 국가에 대한 작위 부작위 요구는 불가능하므로 기본권은 국가권력을 구속할 수 없으며 주관적 공권의 대국가적 효력은 선언적이라고 보았습니다. G. Jellinek은 지위이론에 따라 자유권, 수익권, 참정권의 주관적 공권을 인정하나 국가주권설, 국가법인설에 입각해 기본권이 국가권력을 구속한다고는 주장하지 않습니다. C. Schmitt는 자유권은 헌법개정권력을 포함한 모든 국가권력을 구속하고 참정권, 수익권 등은 제한적으로 국가권력을 구속하여 이를 규율하는 입법에서 입법기관의 광범위한 재량권이 허용된다고 하였습니다. K. Hesse의 동화적 통합이론에서는 기본권의 양면성의 상호작용에 의해 국가권력이 창설되고 국가권력의 목적은 기본권 실현이므로 기본권의 양면성의 논리적 필연으로 기본권은 당연히 국가권력을 구속한다고 보았습니다.

 

 

2. 기본권의 대사인적 효력

 

기본권의 대사인적 효력인정의 배경으로 근대입헌주의 헌법에서는 국가에 의한 기본권 침해를 방지하고 기본권 보장하는 것이 주된 것이었으므로 기본권의 대국가적 효력에 초점이 맞추어져 있었습니다. 그러나 사회적 강자와 거대 단체에 의해 사회적 약자의 기본권이 침해되어 사회적 갈등이 첨예화되었고 국가에 의한 사회적 약자의 기본권 보호의무의 필요성이 강화되고 사회국가, 사회적 법치국가를 실현하기 위해 사회적 강자나 거대 단체에 의한 사인의 기본권 침해를 국가가 구제할 의무를 지게 되어 이러한 배경하에서 기본권은 국가뿐 아니라 사인도 구속한다는 대사인적 효력이론이 등장하게 되었습니다.

 

기본권의 대사인적 효력이란 기본권의 대사인적 효력 문제는 기본권은 사법상의 거래에도 적용되는가 적용된다면 그 범위는 어디까지일 것인가 하는 문제를 사법관계에 효력을 확장시키는 문제이고 이를 기본권의 수평적 효력이라고도 합니다.

 

기본권의 대사인적 효력 적용방식으로 헌법의 규정에 직접 사인간에 적용하는 방법과 입법에 의한 기본권의 대사인적 효력을 적용하는 방식, 헌법해석에 의한 기본권의 대사인적 효력을 적용하는 방식 등이 있습니다. 헌법의 규정에 의한 사인간 직접적용은 포르투갈헌법에 헌법자체에서 사인간의 적용을 직접 규정하고 있습니다. 하지만 헌법규정에서 직접 일반적인 기본권의 사인간 효력을 규정하는 경우는 거의 없습니다. 입법에 의한 기본권의 대사인적 효력을 적용하는 방식은 법률로 기본권의 대사인적 효력을 인정하는 방법입니다. 헌법해석에 의한 기본권의 대사인적 효력을 부여하는 방식은 모든 기본권을 각각의 입법조치로는 불가능, 불충분하거나 불명확할 수도 있기 때문에 헌법해석방식에 의한 사인간 기본권 적용논리가 요구된다고 보는 것입니다.

 

 

3. 우리 헌법과 기본권의 대사인적 효력

 

사인간의 기본권 효력을 인정하는 근거로는 기본권의 이중성으로 인해 기본권이 주관적 권리인 동시에 객관적 가치질서라는 양면성을 인정할 때 사인간의 기본권 효력은 당연히 인정됩니다. 기본권의 효력확장이론은 기본권의 적용범위를 사적영역까지 확대시킬 필요성이 있으므로 기본권의 사인적 효력은 인정되어야 한다고 봅니다. 간접효력설이 다수설이나 이에 따르더라도 사인간에 직접 적용되는 기본권과 사인간에 적용될 수 없는 기본권은 인정되며 직접 적용되는 기본권이 무엇인가에 대해 학설이 대립하고 있습니다.

 

학설로는 현행헌법상 사인간에 직접 적용되는 기본권으로 노동 3권, 언론 출판의 자유, 협의의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 근로 3권, 연소자의 근로의 특별보호에 관한 규정과 여성의 차별금지에 관한 규정, 환경권 등이 있으며 언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 되며 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있습니다. 기본권의 제삼자적 효력은 기본권이 강력한 사인에 의해서도 침해된다는 사실 때문인데 기본권을 침해하는 자가 경제적 사회적으로 침해받는 자와 동등한 입장에 있는 자인가 그렇지 않은 자인가에 따라 기본권을 직접 적용 또는 간접 적용을 정하는 기준으로 삼아 경제적 강자인 사용자가 경제적 약자의 근로 3권과 근로의 권리를 침해했을 경우에 근로 3권과 근로의 권리를 직접 적용된다고 보는 견해도 있습니다.

 

현행헌법상 사인간에 적용될 수 없는 기본권으로는 신체의 자유보장을 위한 헌법지도원리 즉 죄형법정주의, 사전영장주의, 이중처벌금지원칙, 연좌제금지, 무죄추정의 원칙과 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법적 권리인 불리한 진술거부권, 변호인의 도움을 받을 권리, 공정한 재판을 받을 권리 등이 있습니다. 청구권으로는 청원권, 국가배상청구권등이 있고 제도로는 직업공무원제도, 지방자치제도, 정당제도등이 있습니다. 직업공무원제도등 제도적 보장은 기본권이 아니라 공법상 제도이고 죄형법정주의 등도 기본권이 아니라 법원칙이므로 사인간에 적용될 수 없는 기본권이라 할 수 없다는 견해도 있습니다.