헌법과 방어적 민주주의의 의의, 성격과 기능, 수단과 한계, 한국 헌법과 방어적 민주주의

 

1. 헌법과 방어적 민주주의의 의의와 배경

 

방어적 민주주의란 민주적 법치국가적 헌법질서의 적으로부터 민주주의를 방어하기 위한 자기 방어적, 자기 수호적 민주주의를 뜻합니다.

 

방어적 민주주의의 역사적 배경으로는 민주주의의 가치를 비롯하여 절차 등의 민주성도 중요한 역사적 과정이 되어야 한다는 역사적 교훈에서 출발합니다. 민주주의는 원칙적으로 가치상대주의에 따라 자유로운 사상과 이념의 표현자유가 허용되어야 하나 민주주의의 이념과 가치를 부정하는 적에게까지 이러한 자유가 허용된다면 민주주의 자체가 붕괴될 수밖에 없으므로 민주주의를 수호하기 위한 제도가 필요하게 되었습니다. 한스켈젠의 철저한 가치상대주의에 근거한 상대적 민주주의가 민주주의는 어떤 내용이 없는 국민의 다수의 지배를 뜻하였습니다. 이러한 바이마르헌법의 민주주의 하에서 나치의 지배는 다수의 지지를 받았다고 할 수 있으나 민주주의의 이념과 가치를 훼손했던 역사적 경험 하에서 독일기본법은 민주주의의 적으로부터 헌법을 수호하기 위한 제도를 규정하기에 이르렀습니다.

 

방어적 민주주의의 입법례는 1949년 독일기본법이 방어적 민주주의의 수단으로 기본권 상실제도와 위헌정당강제해산제도를 도입하면서 시작되었습니다. 방어적 민주주의는 실정헌법규정이 없더라도 민주주의가 적으로부터 스스로를 보호하는 것은 당연하므로 이론적으로 정당화될 수 있습니다. 독일연방헌법재판소는 1952년 사회주의국가당(SRP)의 위헌판결에서 SRP의 목적이 복수정당제를 부인하고 또한 당내조직과 운영이 민주주의의 원칙에 위배되며 당원의 활동이 인간의 존엄과 가치 등의 기본권을 경시한다는 이유로 강제해산을 선고했습니다. 그리고 1956년 독일공산당(KPD) 위헌판결에서 동정당을 가치지향적 민주주의에 반하는 위헌정당으로 해산결정을 내리면서 대체조직도 결성할 수 없으며 KPD의 재산도 몰수한다는 판결을 내렸습니다. 1970년 군인판결, 1970년 도청판결, 1975년 급진주의자판결에서 방어적 민주주의 내용이 재차 확인되었습니다.

 

 

2. 방어적 민주주의 성격과 기능

 

방어적 민주주의의 이론적 근거는 자유의 적에게는 자유가 없다는 사상과 민주주의를 부정하는 적에게 베푸는 관용에는 한계가 있다는 근거를 두고 있습니다.

 

방어적 민주주의와 상대적 민주주의를 비교해 보면 가치와의 관련성에 비교해 보면 방어적 민주주의는 가치지향적 민주주의이며 상대적 민주주의는 가치중립적 민주주의입니다. 가치상대주의와의 관련성을 살펴보면 방어적 민주주의는 상대적 상대주의이며 상대적 민주주의는 절대적 상대주의이며 이념과 가치전제여부를 놓고도 방어적 민주주의는 민주주의이념과 가치를 전제로 하나 상대적 민주주의는 그러하지 아니합니다. 다수결에 의한 민주주의이념의 배제가능여부에 대하여 방어적 민주주의는 가능하지 않으나 상대적 민주주의는 가능하다고 보고 있습니다.

 

방어적 민주주의 기능은 다수결의 원리에서 소수를 보호하는 기능을 수행하고 헌법에 대한 적대적 시도로부터 헌법을 사전 예방적으로 수호하는 기능을 합니다.

 

 

3. 방어적 민주주의의 수단과 한계

 

방어적 민주주의를 위한 수단으로는 위헌정당해산제도와 기본권 실효제도를 들 수 있습니다. 위헌정당해산제도란 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산됨을 말합니다. 기본권 실효제도는 독일 헌법에서 의사발표의 자유, 특히 출판의 자유, 교수의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 신서, 우편 및 전신·전화의 비밀, 재산권을 자유민주적 기본질서를 공격하기 위해 남용하는 자는 이 기본권들을 상실하는 제도이며 상실과 그 정도는 연방헌법재판소에 의하여 선고됩니다. 기본권 행사에 의해 자유민주적 기본질서를 침해하는 자의 기본권을 실효시킴으로써 자유민주적 기본질서를 수호하려는 방어적 민주주의의 수단적 제도입니다. 이 제도는 1차적으로는 헌법의 수호기능을 2차적으로는 기본권 보호기능을 합니다. 기본권 실효제도는 특정기본권이 자유민주적 기본질서에 대한 투쟁수단으로 남용되어 자유민주적 기본질서에 대한 위험이 발생되며 연방의회, 연방정부 또는 지방정부의 청구에 기하여 기본권 실효여부를 판단하고 기본권 실효를 결정하기 위해서는 재판부 재적 3분 의 2 이상의 다수의 동의를 요하며 실효의 효과는 장래적이며 창설적입니다. 기본권 실효는 기본권 자체의 실효가 아니라 기본권을 자유민주적 기본질서를 부정하는 투쟁적 무기로 사용할 수 없다는 것을 뜻합니다.

 

방어적 민주주의의 한계로는 첫째, 민주주의의 본질을 침해해서는 안 됩니다. 방어적 민주주의는 민주주의의 적으로부터 진정한 민주주의를 수호하기 위한 수단이어야지 민주주의의 파괴 또는 민주주의의 자기부정이어서는 안 됩니다. 둘째, 헌법의 기본원리의 침해를 침해해서는 안됩니다. 방어적 민주주의 명분하에 국민주권, 법치국가, 사회국가 등 헌법의 기본원리의 본질을 침해해서는 안됩니다. 샛째, 정치적 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안되며 방어적 민주주의가 정치적 기본권을 제한하기 위한 수단으로 악용되어서는 안 됩니다. 넷째, 소극적, 방어적 행사되어야 하고 적극적, 공격적이어서도 안되며 확대적용을 해서도 안됩니다. 방어적 민주주의를 위한 국가의 개입과 제한도 과잉금지의 원칙에 따라 필요 최소한으로 한정되어야 합니다.

 

 

4. 한국 헌법과 방어적 민주주의

 

한국헌법에 있어서의 방어적 민주주의의 요소로 헌법 제8조에서 정당의 해산에 관해 규정하고 있으며 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다고 규정하고 있습니다. 또한 헌법 제37조에서 국민의 자유와 권리의 존중, 제한하는 규정에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있습니다.

 

현행헌법의 자유민주적 기본질서는 방어적 민주주의로서의 성격을 갖습니다. 헌법 제8조 제4항에서 방어적 민주주의 수단으로 위헌정당강제해산제도를 두고 있으며 헌법 제37조 제2항은 민주주의를 부정하는 개인, 단체에 대한 기본권 제한을 정당화하는 근거라고 할 수 있습니다. 정당의 해산에 관한 헌법규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 방어적 민주주의의 한 요소이고 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것입니다.