헌법제정과 헌법제정권력의 의의, 헌법제정권력 한계, 헌법제정절차

 

1. 헌법의 제정과 헌법제정권력의 의의

 

헌법제정의 의의란 실질적 의미의 헌법제정과 형식적 의미의 헌법제정으로 구분할 수 있으며 실질적 의미의 헌법제정이란 헌법의 제정은 정치적 공동체의 형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 것입니다. 형식적 의미의 헌법제정은 헌법제정권자가 제정권력을 행사하여 헌법을 창조하는 행위라고 할 수 있습니다.

 

헌법제정권력이란 국가의 근본법인 헌법을 만드는 힘이며 사실적인 힘이자 헌법을 정당화시킬 수 있는 권위이며 헌법제정권력은 정치와 법의 교차점에 위치하는 것입니다. 헌법제정권력은 시원적 제헌권이라고 하고 헌법개정권력은 제도화된 제헌권입니다. 헌법제정권력의 특성으로는 헌법제정권력을 시원적이고 창조적 권력으로 보았으며 헌법제정권력을 법적 의사나 규범적인 것이라기보다는 사실적인 힘으로 보고 있으며 헌법제정권력은 한번 행사되었다고 소멸되는 것이 아니라 그 이후 잠재적으로 존재하는 권력이므로 항구성을 특징으로 하며 불가양성으로 헌법제정권력 그 자체는 위임할 수 없습니다.

 

헌법제정권력과 다른 개념들과의 차이점을 살펴보면 먼저 헌법제정권력과 헌법개정권과의 구별하여 보면 헌법제정권력은 창조적, 시원적 권력이며 제정권력의 주체는 시원적 권력으로서 국민이며 헌법을 정당화시키는 권력이며 시원적이기 때문에 헌법이 정한 절차가 없으며 실정법상 한계가 있을 수 없습니다. 그러나 헌법개정권력은 제도화된 창조된 권력이며 헌법에 의해 제도화된 국가기관으로서의 국민이 주체가 되며 헌법에 의해 정당화되는 권력이며 헌법이 정하는 절차에 따라 행사되어야 하고 실정법상 한계가 있는 헌법도 존재합니다. 입법권 등 통치권은 헌법에 의해 수권 되는 권력이므로 헌법제정권력과 구별됩니다. 또한 헌법 제정권력은 불가분적이나 통치권은 가분적입니다. 헌법제정권력과 주권과의 관계는 새로운 법질서와 국가권력을 창출하는 권력이라는 점에서 주권과 헌법제정권력은 동일하다고 보는 견해와 양자를 동일한 것으로 보면서 주권으로부터 시원적 제헌권이 도출된다는 견해와 헌법제정권력을 주권의 일부로 보는 견해가 있습니다. 헌법제정권력은 합법성의 충분조건이나 헌법제정권력은 정당성의 최소한의 근거이며 자연법을 침해하는 제정권력행사는 정당화될 수 없습니다.

 

헌법제정권력의 이론은 헌법이론이나 국가이론으로서 주창된 것이 아니라 이데올로기적 요청에 의해 생성된 것입니다. A. Sieyes는 헌법제정권력에 관하여 정당성은 시원적임을 통화여 자기 정당화를 하며 특징으로는 시원성, 창조성, 무한계성, 무오류성이 있으며 행사방법으로는 제헌의회를 통하면 되고 헌법의 제정권력의 한계를 부정하고 있습니다. C. Schmitt는 헌법제정권력의 정당성을 혁명성과 제정권자의 입법의지에서 찾고 있습니다. 제정권력의 특징으로는 혁명성, 사실성, 정치성을 들 수 있습니다.

 

법실증주의는 헌법제정권력을 부인하는데 헌법의 제정과정을 무시하고 이미 있는 헌법을 전제로 하여 헌법을 접근함으로써 헌법제정 전에 존재하는 헌법제정권력이라는 개념을 인정하지 않습니다. 헌법규정의 등가이론을 주장하며 헌법제정권력과 개정권력의 구별을 부인하여 성문헌법상의 모든 규정은 동일한 효력을 갖는다고 보고 있습니다.

 

 

2. 헌법제정권력의 한계

 

헌법제정권력의 한계에 관한 학설에는 한계부인설, 한계긍정설, 논의무용론 등이 대두됩니다. 먼저 한계부인설의 Sieyes에 따르면 제정권력의 발동은 항상 자연법에 적합하므로 그 한계를 인정하지 않습니다. C. Schmitt의 결단주의 헌법관은 제정권력을 행사하는 데는 일정한 절차나 구속할 규정은 없다고 합니다. 한계긍정설에 따르면 헌법제정권력도 불변의 근본규범에 구속되고 헌법제정권력은 자연법상의 원리에 제약을 받습니다. 헌법제정권력은 모든 권력을 규제하는 법이념에 구속을 받으며 모든 성문법에 선행하는 초실정법적인 법원칙에 구속됩니다. 한계논의무용론의 법실증주의는 헌법제정권력의 개념을 인정하지 않으므로 제정권력의 한계를 인정한다는 주장은 성립될 여지가 없다고 봅니다.

 

헌법제정권력의 한계로 자연법적 한계에서 인간의 존엄성 존중은 초국가적 자연법이기 때문에 헌법제정권력도 이것에 구속됩니다. 정치이념적, 이데올로기적 한계로 헌법제정권력은 제정당시의 정치적인 시대사상 또는 생활감각을 반영해야 하며 법원리적 한계로 법안정적 이념과 법원칙들 의해 제약을 받습니다. 헌법제정권력은 국제법적 한계에도 영향을 받게 되며 패전국의 제헌권 행사는 승전국에 의해 영향을 받게 됩니다.

 

 

3. 헌법제정절차

 

헌법을 제정하는 절차에는 Rousseau 식과 Sieyes식이 존재합니다. Rousseau는 국민이 직접 헌법을 제정해야 한다는 방식의 절차를 말하며 Sieyes는 제헌의회가 국민을 대신하여 헌법을 제정할 수 있다고 보아 루소가 대립하는 의견을 표출하고 있습니다. 단 헌법제정권력의 행사방법을 규제하는 법규범적 절차는 존재하지 않습니다. 그리고 C. Schmitt는 동일성민주주의에 입각하여 국민투표를 통한 헌법제정을 강조하였습니다. 그리고 이러한 방식을 혼합한 방법이 있는데 제헌의회가 헌법안을 작성한 것을 국민투표로 확정하는 경우가 있기도 하였고 제헌의회가 헌법안을 작성하고 제헌의회의 의결을 거친 후 국민투표로 확정한 경우도 있었습니다. 연방국가의 경우 제헌절차는 지방국의회의 참여와 승인으로 헌법을 제정하는 방법으로 미국연방헌법, 스위스 연방헌법, 독일기본법 등이 이를 따르고 있습니다.

 

우리나라 헌법제정방식은 제헌의회가 소집되고 제헌의회가 의결하여 헌법을 제정하는 방법이었습니다. 이때 제헌의회는 국민회의적 성격을 띠고 있었고 우리나라 건국헌법은 국민투표 없이 제헌의회가 헌법제정을 하였으므로 A. Sieyes 식을 따랐다고 할 수 있습니다.