결단주의 헌법관의 배경, 내용, 평가

 

 

1. 결단주의 헌법관의 성립 배경

 

결단주의 헌법관이 성립하게 되는 역사적 배경에는 불안정한 바이마르 체제가 있었습니다. 제1차 세계대전 후 독일은 무정부상태에 가까운 혼란과 무질서 상태에 놓이게 되는데 이를 강력한 힘을 바탕으로 극복하려고 하였습니다. 또한 이론적 배경에는 C. Schmitt는 사상의 핵심인 국가론의 기초는 자연 상태의 공포에서부터 국가적 상태가 가져다주는 안전의 보장이라는 Thomas Hobbes의 영향을 받았고 절대 권력을 가진 국가만이 자유와 안전 및 평화를 보장할 수 있다고 여겼습니다. 그리고 법실증주의자들이 모든 존재적 요소를 배제하고 규범만을 법학의 대상으로 삼음으로써 형식주의에 빠지고 만 것에 대하여 C. Schmitt는 현실을 강조함으로써 법실증주의를 당위성만 강조하는 형태를 극복하려고 하였습니다. 결단주의에서 국가는 이미 주어진 것으로 전제하고 있는데 C. Schmitt는 국가를 이미 주어진 것으로 보고 정치적인 통일체인 국가의 존재는 증명할 필요가 없다고 보았으며 국가와 사회를 구분하고 국가중심의 교차관계를 인정하였습니다.

 

 

2. 결단주의 헌법관의 내용

 

결단주의적 헌법관은 주의주의적 헌법관이라고 할 수 있으며 슈미트는 법실증주의를 비판하면서 정치적·역사적 요소를 제거하면 현실세계에서 실효성을 갖는 법은 없다고 보고 법이란 힘과 권위를 가진 실력자의 의지의 결단이며 당위의 근원으로서 존재의 표현이라고 여겼습니다. C. Schmitt는 헌법이란 정치적 공동체의 종류와 형태에 관한 헌법제정권자의 결단이기 때문에 헌법의 정당성은 그 내용에 있는 것이 아니라 헌법제정권자의 정치적 의지에 있다고 보았고 정당성을 전제로 하는 법실증주의와 달리 합법성뿐 아니라 정당성의 근거에 대해서도 설명하고자 하였습니다. 헌법과 헌법률의 관계에 대하여 법실증주의가 헌법 조항 간에는 우열의 차이가 없다는 등가이론을 주장하는데 반해 헌법은 헌법 제정권자의 정치적 통일체에 대한 근본결단인 헌법과 그 헌법에서 도출된 헌법률로 구성된다고 보았고 헌법 조항 간에는 효력상의 우열의 차이가 있다고 보았습니다. 헌법조문의 위헌심사대상여부가 되는지에 대하여 법실증주의의 등가이론에 따르면 법실증주의는 있는 헌법을 전제로 헌법을 해석하려는 해석학적 접근방법을 취하고 있어 헌법의 제정 과정을 무시하여 실정헌법 이전에 존재하는 헌법제정권력을 인정하지 않고 헌법제정권력과 헌법개정권력을 구별하지 않게 되므로 모든 헌법조문은 헌법개정의 대상이 된다는 개정무한계설을 지지하게 되며 등가이론에 따르면 헌법조문 간에 효력상의 차이가 없게 되므로 헌법조문은 위헌심사의 대상이 될 수 없습니다. 하지만 C. Schmitt는 헌법제정권력과 헌법개정권력을 구별하고 헌법조문 간의 효력상의 차이를 인정하므로 헌법제정권자의 근본적 결단이나 자연법적 권리에 반하는 헌법률을 위헌 무효로 볼 수 있으므로 헌법조문도 위헌심사의 대상이 될 수 있다고 합니다. C. Schmitt는 헌법의 제정과정을 중시하였으므로 법실증주의의 정태적 헌법관을 탈피하여 동태적 헌법관을 확립하였고 이러한 헌법제정권자의 혁명적인 결단의 찰나적인 순간을 강조하여 동태적 과정을 미시적으로 보았습니다. C. Schmitt는 헌법을 헌법제정권자의 정치적 결단의 결과인 정치적 부분과 비정치적인 부분인 법치국가적 구성 부분으로 구분하였는데 기본권 부분은 법치국가가 지배하는 영역으로 여겼습니다. 개인의 자유영역은 국민의 국가에 대한 지위와 관계에서 나오는 것이 아니라 국가이전부터 있었던 것이고 개인의 자유는 무제한적이고 국민의 자유영역을 침해하는 국가권력은 제한적이며 자유권을 국가로부터의 자유로 보아 방어적·소극적 권리로 파악하여 비정치적인 것이라 하였습니다. C. Schmitt는 통치구조가 기본권과 별도로 이미 주어진 것으로 보고 기본권의 비정치성을 강조하여 기본권은 국가의 형성과는 관계가 없는 것으로 보고 기본권과 통치구조는 단절된다는 비판을 받았습니다. 민주주의는 국민의 자기 통치이고 자기 통치를 위해 통치구조에 있어서 모든 국민이 균등하게 참여할 수 있어야 하는데 동일성 민주주의와 대의제 민주주의는 충돌하므로 대의제 민주주의에 대해 우호적 입장은 아니나 대의제와 의회제의 필요성과 중요성을 인정하여 두 가지 정치적 형성원리를 조화시키며 동일성 민주주의에 기초하여 행정작용에서 선거직 공무원의 수 확대, 일반국민의 명예직 행정 참여확대를 주장하고 사법작용의 비정치적인 면을 중요시하면서도 법관의 선거제도, 배심재판 제도에 호의적입니다.

 

 

3. 결단주의 헌법관의 평가

 

결단주의 헌법관의 긍정적 평가로는 헌법의 생성적 측면을 고찰하여 동태적 측면을 강조하였다는 점입니다. 헌법이 정적인 대상이 아니라 시대의 흐름에 따라 변화할 수 있는 관점을 강조한 것입니다. 그리하여 헌법의 사실적인 면을 부각하여 당위적인 측면 외에도 현실의 중요성을 인식하였습니다. 그리고 기본권을 전국가적으로 보아 국가의 기본권 침해를 배제하려 했다는 점이 가장 큰 평가를 받는 부분입니다. 기본권이 가지는 불가침성을 파악하였다는 점이 긍정적으로 평가되고 있습니다. 하지만 결단주의도 부정적인 평가를 받는 부분이 있습니다. 바로 지나치게 사실적인 힘만을 강조하여 헌법의 규범성을 무시한 점입니다. 법실증주의의 당위성만 강조하는 헌법관을 극복하는 과정에서 현실적인 부분을 너무 강조하게 되는 과정이 발생하게 되었습니다. 그리고 헌법제정권자의 결단만을 강조하여 결단 내용의 정당성과 과정의 절차적 정당성에 대해서는 소홀해지는 현상이 발생하게 되었습니다. 국가를 이미 주어진 것으로 전제하고 헌법제정권자의 찰나의 미시적인 순간만을 강조하게 되는 부정적인 평가를 받기도 합니다.