기본권 충돌 해결이론, 법익형량의 원칙, 규범조화적 해석

1. 기본권 충돌의 해결이론

 

기본권 충돌이란 복수의 기본권 주체가 상호 충돌하는 기본권을 국가에 대해 주장하는 경우를 말하며 실질적으로는 사인상호 간에 이해관계가 충돌하는 경우이지만 원칙적으로 사인간에는 기본권이 간접적으로 효력을 미칠 뿐이므로 기본권의 충돌은 사인에 대해 기본권을 직접 주장하는 것이 아니라 국가에 대하여 주장하는 경우를 말합니다. 이 경우 충돌되는 복수의 기본권을 어떠한 식으로 해결을 할 것인가에 대한 이론이 기본권의 충돌 해결이라고 할 수 있습니다.

 

기본권의 충돌을 해결하려는 다양한 이론들이 존재하는데 입법의 자유영역이론, 기본권의 서열이론, 법익형량의 원칙 또는 이익형량의 원칙, 규범조화적 해석 또는 형평성의 원칙, 규범영역의 분석이론, 수인한 도론 등이 존재합니다.

 

1. 입법의 자유영역이론

 

기본권 충돌을 예외적 현상으로 보고 충돌하는 기본권 사이에 화해적인 조정을 하는 것은 입법자의 과제라 보나 헌법재판소와 법원의 기본권충돌해결기능을 무시하고 일반적 현상인 기본권 충돌을 예외적으로 보고 있다는 비판을 받기도 합니다.

 

2. 기본권의 서열이론

 

기본권 충돌의 서열이 높은 기본권을 우선시한다는 해결방법이나 기본권의 서열이 분명하지 않은 경우가 많으므로 극히 제한적인 해결방법입니다.

 

3. 규범영역의 분석이론

 

기본권의 해석을 통하여 기본권의 규범영역을 분석하여 비전형적인 기본권 행사방식을 당해 기 본권의 내용으로부터 배제해 버림으로써 기본권의 충돌을 해결하려는 이론입니다. 예를 들어 복잡한 도로에서 그림을 그리는 행위는 예술의 자유의 규범영역에 포함될 수 없으므로 예술의 자유라는 기본권을 배제시키는 방법입니다.

 

4. 수인한 도론

 

일방 당사자의 기본권의 행사로 인해 타방 당사자의 기본권이 피해를 받았을 경우 그 피해가 일반인이 통상적으로 받아들일 수 있는 한도 내라면 그 기본권의 피해를 수용해야만 한다는 이론으로 다른 주민의 재산권 행사로 환경권이 침해받는다 하더라도 그 침해가 받아들일 수 있는 정도라면 사유재산권 행사를 막을 수도 없는 바 주민들은 이에 따른 환경권 침해를 받아들여야 한다는 것입니다.

 

 

2. 법익형량의 원칙 (이익형량의 원칙)

 

법익형량의 원칙이란 복수의 기본권이 충돌하는 경우 그 효력의 우열을 결정하기 위해 기본권들의 법익을 비교하여 법익이 더 큰 기본권을 우선시하는 원칙입니다. 기본권들의 법익을 형량 하여 보호받을 가치 있는 더 높은 서열의 이익에 다른 이익은 후퇴하여야 한다는 내용을 가지고 있습니다. 그리고 타인의 우세한 이익이 존재하는가 여부는 사건의 모든 경우를 고려하여 탐구되어야 합니다.

 

법익형량의 원칙이 적용되기 위한 전제로는 기본권은 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서 법적인 보호를 받을 수 있다는 인식이 전제되어야 하고 기본권 상호 간에 일정한 위계질서가 있다는 가설이 전제되어야 합니다. 법익을 형량의 기준으로 상위기본권 우선원칙으로 충돌하는 기본권간의 우열이 있는 경우에는 상위의 기본권을 우선하는 기준입니다. 하지만 동위의 기본권이 충돌하는 경우 법익을 형량 해보아야 합니다. 법익형량의 한계로는 기본권간의 우열을 가릴 수 있는 경우가 적고 유사한 종류의 기본권간의 충돌 시 시 적용되는데 한계가 있습니다. 또한 하나의 기본권만을 우선시하여 다른 기본권의 효력을 완전히 무시하는데 문제점이 있습니다. 그러나 법익형량은 규범 충돌 시 하나의 규범에 전적으로 우위를 인정하고 다른 규범은 전적으로 후퇴하도록 하는 것이 아니라 그 대립을 조정하는 것이라는 견해도 있습니다.

 

우리 대법원판례 중에도 법익형량에 따라 기본권의 충돌을 해결한 예가 존재하는데 인격권으로서 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판결한 바 있습니다.

 

 

3. 규범조화적 해석(형평성의 원칙)

 

규범조화적 해석이란 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 찾으려는 해결원칙입니다.

 

법익형량원칙과 규범조화적 해석의 비교하며 보면 법익형량의 원칙은 기본권의 위계질서를 전제로 하고 규범조화적 해석은 이를 전제로 하지 않습니다. 법익형량의 원칙은 보다 중요한 기본권의 법익을 보호하는 원칙이나 형평성의 원칙은 상충하는 모든 기본권의 법익을 보호하려는 원칙입니다.

 

규범조화적 해석의 방법으로는 과잉금지의 원칙과 대안식 해결방법, 최후수단의 억제성을 들 수 있습니다. 과잉금지의 원칙 또는 공평한 제한의 원칙이란 상충하는 기본권 모두에 일정한 제약을 가하여 기본권 모두의 효력을 양립시키되 기본권에 대한 제약은 최소한에 그쳐야 한다는 원칙입니다. 대안식 해결방법은 대안을 도출하여 상충하는 기본권 모두를 만족시키는 방법입니다. 예를 들어 병역의 의무와 양심상의 이유로 집총거부권간의 상충 시 민간역무라는 대안을 제시하는 것을 들 수 있습니다. 최후수단의 억제성이란 불리한 기본권이라고 하더라도 그 기본권을 버리는 것보다는 가능한 보호해야 한다는 원칙입니다.

 

기본권 충돌의 문제해결은 우선 유사충돌과 기본권 충돌을 구분해야 합니다. 기본권 충돌 시 법익 형량이나 추상적 이익형량을 통해 하나의 법익만을 선택해서는 안되며 기본권간에 조화롭게 양립할 수 있는 방법이 있는 경우에는 조화로운 해석을 통해 모든 기본권이 실현될 수 있도록 하여야 합니다. 다만 충돌하는 기본권이 조정이 전혀 불가능할 경우 조화의 원칙을 적용할 수 없게 되고 법익형량을 통해 법익이 더 큰 기본권을 우선적으로 보장해야 하며 이 경우에는 구체적 상황하에서 가치형량을 해야 합니다.